navigate_before

Przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną

20 września, 2021

Wymóg posiadania zgody na przesyłanie informacji handlowych

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną[1] zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i może skutkować pociągnięciem do odpowiedzialności za wykroczenie.

Przez informację handlową należy rozumieć każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi (art. 2 pkt 2 ustawy).

Przedsiębiorca jest uprawniony do przesyłania drogą elektroniczną informacji handlowej jedynie wtedy, jeżeli odbiorca wyraził na to zgodę, a w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
Zgoda odbiorcy na otrzymywanie informacji handlowej stanowi niezbędną przesłankę legitymizującą działania usługodawcy, albowiem na skutek wyrażenia zgody przesyłane informacje handlowe stają się zamówionymi (art. 10 ust. 2 ustawy).

Zgoda na przesłanie informacji handlowej musi być wyrażona wprost i wskazywać konkretny produkt lub usługę, a zatem dla swej skuteczności wymaga aktywności ze strony odbiorcy. Wyklucza się wyrażenie zgody w sposób dorozumiany.

Zgodnie z art. 4 pkt 11 RODO[2] zgoda osoby, której dane dotyczą oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwalającego na to działanie.

Powyższy przepis art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną dotyczy osób fizycznych zarówno prowadzących, jak i nieprowadzących działalności gospodarczej (pot. „firmy”).

W przypadku spółek prawa handlowego (np. spółki z o.o. i innych) i chęci podejmowania wobec takich podmiotów działań marketingowych należy zwrócić uwagę na przepis art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego[3]. Zgodnie
z tym przepisem zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Przepis ust.1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw (art. 171 ust. 2).

Artykuł 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego ma bardzo szerokie zastosowanie i dotyczy ofert składanych
w drodze:

a) wiadomości e-mail;

b) rozmowy telefonicznej;

c) wiadomości sms;

d) faksu.

Podsumowując, zarówno przesyłanie informacji handlowej, jak i działania marketingu bezpośredniego wymagają wcześniejszej zgody odbiorcy/abonenta/użytkownika końcowego. Zgoda taka powinna zostać wyrażona wprost, a nie w sposób dorozumiany.

Czy umieszczenie na stronie internetowej adresu e-mail jest równoznaczne z wyrażaniem zgody na otrzymywanie informacji handlowych lub stosowanie marketingu bezpośredniego?

Nie, zgoda dorozumiana nie istnieje. Odbiorca musi wykazać aktywność, tj. wyrazić zgodę na przesłanie konkretnej informacji handlowej lub działania objęte marketingiem bezpośrednim w sposób jednoznaczny.

W mojej ocenie dopuszczalne jest natomiast kierowanie zapytań do odbiorców czy wyrażają zgodę na przesłanie im informacji handlowej, bądź oferty w drodze marketingu bezpośredniego.

Co ważne, wraz z samym zapytaniem o możliwość przesłania informacji handlowej czy też oferty w ramach marketingu bezpośredniego drogą elektroniczną niedopuszczalne jest udostępnienie treści tej informacji handlowej oraz oferty, albowiem działanie takie stanowiłoby ominięcie obowiązujących przepisów prawa.

Zapytanie powinno być neutralne i nie zawierać określeń typu: „najkorzystniejsze”, „jedyne w swoim rodzaju”. Należy również pamiętać o obowiązku informacyjnym wynikającym z art. 13 i 14 RODO i wraz z takim zapytaniem przesłać do odbiorcy od razu klauzulę informacyjną lub wskazać odnośnik do takiej klauzuli bez względu na to czy od razu znamy dane osobowe tego odbiorcy (z daleko idącej ostrożności prawnej).

[1] ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 344)

[2] rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE

[3] ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 576)

Zapraszamy do kontaktu